近日来，腾讯诉抖音“云南虫谷”案在知识产权界引起了较大关注，特别是该案中在认定抖音因应知用户上传侵权内容但未采取有效防止侵权的必要措施而构成帮助侵权的情况下，对16集电视剧的赔偿金额酌定为3200万元（每集200万元），开创了该领域赔偿金额认定的新的高点。该案中有两个在法律界引起热议的内容：一是抖音对用户上传侵权内容的注意义务应如何界定；二是该案判决中的侵权损害赔偿额是否在适当范围之内。一些公众也担心，平台会因此采取过于激进的侵权检测方法，错误过滤很多合法的二创视频。

笔者认为，我们需要确立科技向善原则，使法律在合理范围内激励科技向善发展、创新、应用。在具体责任设定之时，要在科技向善原则下，全面考虑著作权法的立法目的，结合侵权责任法中的基本理论，进行合理的责任界定。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“最高院司法解释”）第9条规定了判断网络服务提供者是否构成“应知”的多因素系统判定法。对于平台是否尽到了注意义务，需要依据作品属性、服务性质、是否进行了主动选择编辑、是否采取了预防侵权的合理措施等因素等综合判定。这些因素可以在侵权责任法关于预防义务的分配的相关理论下进行分析。 

笔者认为，对于热播影视剧作品这类作品，在热播期间，在著作权人通过发送带有必要信息的预警函、删除通知等途径，如果结合常识（例如小说作者或剧作家、导演、主演演员等的受欢迎程度）或相关信息，以及之前平台上用户对类似作品的侵权情况，应该知道可能有相关侵权内容，并且对于用户量大的平台造成侵权损害也往往较大。因此平台应尽到采取合理的预防侵权措施的注意义务。

在合理的预防侵权措施的界定问题上，不应简单认为平台具有采取所有可能采用的防止侵权内容出现的措施的注意义务。

因此，对于非切条等明细侵权的二创短视频，一方面其为作者带来的损害是不明确的，甚至可能给作者带来的是收益，另一方面在当前技术下，预防的技术难度、企业和社会成本都是很明显的，法律上不宜要求过高的注意义务，而使企业对这部分内容进行错误率和成本过高的事先审查。

同时，基于司法解释以及现实技术措施局限性，在当前了解到的技术发展情况下，网络服务提供者的注意义务可以包括对首页、热榜等部分进行重点审查，以及随着技术发展扩展至对重点作品采取业内公认较为有效的侵权检测技术措施，从而整体上在较大范围内减少大段切条等可以比较准确识别的侵权内容，但不应要求其采取某些可能产生较多假阳性错误判断的检测技术。而权利人则应积极发出预防侵权的请求和提供必要信息，并仍应承担对于采取了合理的技术措施后仍然存在的侵权内容的检测和通知义务。

在目前相关诉讼过程中，在行为保全要求下，网络服务提供者往往投入更大的人力成本来进行检索、删除，一些可能属于合理适用的二创短视频也被过滤，但这并非法律上应引以作为侵权责任判定标准的“合理、有效的技术措施”。技术措施应主要以业内相关自动化技术的技术可行性和经济可行性来进行考虑。

此外，在细节方面，网络服务提供者在接到包含必要信息的预警函后，如果根据相关信息判定平台上未来可能出现较多侵权作品，可以部署预防侵权的技术措施。

其可以请权利人提供参考作品（不需要是非常高清的参考文件），对连续复制一段时间原作品的侵权切条视频进行过滤。当然，权利人有权不提供参考作品，可以在后来发现侵权内容后举证侵权并令网络服务提供者据此自动化检测侵权。但这样一来，对于最初的一段时间，网络服务提供者将无法部署自动化检测侵权的技术措施，在具有已经检举为侵权内容的文件作为参考的情况下，自动侵权检测技术才能够进行部署，并可能根据技术情况具有一定的局限性。”

“云南虫谷”案判决中对于网络服务提供者应采取合理技术措施进行了详细论证，并且对二创的积极价值、技术的局限性均进行了肯定。但对于酌定赔偿金额的确定中，是否考虑了应将注意义务限制在如前所述合理的自动化侵权检测技术能识别的侵权视频范围内，是否排除了会产生较多假阳性识别结果的侵权检测技术所能产生的效果，并且在酌定赔偿金额的过程中是否考虑了排除不能被自动检测的视频、是否考虑了二创短视频为长视频平台带来的收益等，则并不甚清楚。应当注意的是，具有采取措施审查和过滤侵权内容的注意义务，不应理解为具有不惜成本、采用所有措施来防止侵权的义务。法律为平台设定的注意义务范围要结合在当前技术发展情况，考虑到对于著作权法为二创作者划定的适当引用空间的社会价值，以及考虑如果有利于促进权利人和平台合作、达成最有效率的预防和制止侵权的义务分配。

最后必须强调的是，促进合作、实现共赢仍然是社会努力的发展目标，期待长视频权利人、长视频平台与短视频平台可以发展出更加先进的合作模式，共同推动社会文化的繁荣发展。

关于作者：

张吉豫：中国人民大学未来法治研究院执行院长